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［←｜目次｜ ↑｜文献略語｜→］ 破産法学習ノート 破産債権3 関西大学法学部教授 栗田　隆

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7　別除権者・準別除権者の手続参加　　8　破産手続外での破産者の財産からの弁済受領

7　別除権者・準別除権者の手続参加

7.1　別除権者の手続参加−不足額主義（108条）

破産者が担保物の所有者であると同時に被担保債権の債務者である場合には、担保権者は破産債権者の地位も有する。 そして、破産債権者は破産手続開始時の債権額を基準にして破産手続に参加することができるとの原則をそのまま適用すると、 破産手続開始後における担保権行使による満足を考慮することなく配当を受けることになる。 しかし、それでは、彼は、破産手続開始時の債権額について、 破産財団所属財産たる担保物から一般債権者を排除して優先的に満足を受ける地位を保障されつつ、 さらに一般財産から配当を受けることになり、一般破産債権者との公平を欠く。 そこで、担保権者は、まず担保権を行使して優先的満足を受けた後に、なお不足額（未弁済額）がある場合に、その不足額を基準にして配当を受けるべきものとされている (108条。民法394条・341条・361条も参照)。

債権者が108条の適用を受ける別除権者に該当するか否かの基準時は、破産手続開始時である（2条9項参照）。

• 破産手続開始後に破産管財人が担保財産を担保権付のまま譲渡した場合（例えば、超過負担不動産に課せられる固定資産税債権が財団債権になることを回避するために、 譲渡した場合）にも、担保権の実行により破産債権の回収が可能である限り、不足額主義の適用がある（65条2項。民事再生法53条3項も参照）。
• 破産手続開始に近接した時期に破産者が担保不動産を相当な価額（無負担の不動産としての適正価額から被担保債権額を控除した金額） で譲渡し、 161条の要件が充足されるためにその売買自体の否認はできない場合には、難しい問題が生ずる。 破産手続開始時には担保財産は破産財団に属さないので、 担保債権者は別除権に該当しないからであり、その結果、その担保権債権者が不足額主義の適用を免れることになるのでは、破産財団の負担が増加するからである （担保権者は、被担保債権全額を基準にして配当を受け、配当受領後に担保不動産の譲受人から任意弁済を受ける場合に、そうなる）。 この場合にも不足額主義を拡張的に適用することが望まれるが、ただ、「破産手続開始に近接した時期」という曖昧な要件の下で、不足額主義を拡張的に適用することはできない。 また、担保権者は、破産者がした行為（担保不動産の売却）の当事者ではないので、否認制度を適用することもできない。立法による解決に委ねざるを得ないであろう。

破産手続開始後に別除権者が担保権を放棄した場合には、別除権者は、担保財産から被担保債権を回収することができないのであるから、不足額主義の適用を免れるものとされている（108条1項ただし書）。 担保財産が滅失した場合も同様である。担保財産の換価が後れ、最後配当の除斥期間の満了までに不足額を証明することができないような場合には、担保権者が担保権の実行により優先弁済を得ることができる金額を限定し、 その余を不足額として配当を受けることができるとすると、便宜に叶う。そのような被担保債権額の限定は、他の破産債権者を害するものではないので、 その限度額を超える部分を破産債権として行使することが認めてよく、これも108条1項ただし書の適用範囲に含まれる（「一部」はこのような場合を想定しての文言である）。

7.2　準別除権（108条2項）

債権者が破産財団所属財産以外の債務者の財産から弁済を得る権利を有する場合には、その権利は別除権ではないが、不足額主義を適用することが他の債権者との公平に合致する。 そこで破産法は、次の2つの場合の債権者を準別除権者と呼び（111条3項かっこ書）、これにも不足額主義を適用すべきものとした（108条2項）。

その１　自由財産上の担保（2項前段）

この場合には、第1破産の債権者は第1破産手続の終結前に第2破産手続に届出をなし得ることが前提になっている。 これは（広い意味で） 100条の例外と見ることができる。

7.３　不足額主義の拡張の可能性

• ［栗田*2013f］＝「破産手続における不足額責任主義の拡張」関西大学法学論集63巻4号（2013年）104頁−160頁

108条に規定されている場合以外にも不足額主義の趣旨が妥当する場合がある。

拡張が容易に肯定される場合
次の場合に拡張することについては、異論は少ないであろう。

1. 相殺権者　　相殺権者は、相殺により破産者の自己に対する債権（破産財団に属する財産）から優先的に満足を得ることができるのであるから、 相殺後の残額についてのみ破産債権者として権利を行使することができる。
   　　受働債権が破産手続開始前に譲渡されていた場合　　ＧのＳに対するα債権（債権額300万円）とＳのＧに対するβ債権（債権額100万円）とが発生し、β債権がＳによりＡに100万円で譲渡された後にＳについて破産手続が開始された場合はどうか。この場合でも、Ｇはα債権をもってβ債権と相殺することができる（その相殺をＡに主張することができる。民法469条1項）。Ｇは、相殺により100万円を回収することができたことになるが、破産財団に属する財産から回収したわけではないから、不足額主義の適用を受けず、破産手続開始時の債権額300万円で破産手続に参加することができることになろう。次に、Ｇからの相殺によりβ債権を失ったＡは、Ｓに対して100万円の不当利得返還請求権をもってＳの破産手続に参加することができるかが問題になるが、これは、相殺の章で論ずることにしよう。
2. 連帯債権者　　破産者の連帯債権者ＡとＢのうち、Ａのみが破産財団所属財産に抵当権を有し、Ｂのみが破産債権を届け出る場合[105]はどうか。連帯債権は、 債務者の一つの給付義務について債権者が複数存在し、各債権者は全債権者のために履行請求をし、債務者は全債権者のために各債権者に履行する（一人に履行すれば、 全債権者に履行したことになる）するというものである（民法432条）。したがって、ＡとＢが破産債権を届け出る場合に、例えば連帯債権額を1000万円、配当率を3割とすると、 ＡとＢとは二人で300万円を受領することができるにとどまる（300万円をＡ・Ｂ間でどのように分け合うかは、Ａ・Ｂ間の内部問題である）。このような性質の連帯債権についてＢのみが債権届出をした場合に、Ａは抵当権を実行して1000万円の債権の優先弁済を受けることができ（例えば回収額を600万円とする）、それとは無関係に、 Ｂは別除権者ではないから1000万円を基準にして300万円の配当を受けることができるとするわけには行かない。 Ｂは、Ａが抵当権を実行して回収することができた残額（400万円）を基準にして配当を受けることができるにとどまるとしなければならない。 届出債権者と別除権者とが異なるので、198条3項の適用に問題が生じないか気になるが、 連帯債権関係の発生の前提として連帯債権者間に一定の社会的関係（コミュニケーション可能な関係）が存在することを想定してよいであろう。 破産管財人が198条3項の除斥を警告することが適切な場合には、その警告は届出債権者にすれば足りよう。

意見が分かれる場合
次の場合については、拡張を認めるべきか否かについて、意見が分かれるであろう。主債権者が主債務者の破産手続開始時に1000万円の債権を有していて、 その受託保証人が主債務者の不動産上に求償権を被担保債権とする最先順位抵当権を得ていて、主債権者自身は担保権を有していない；抵当不動産を換価すると配当に充てることができる金額として600万円を得ることができるものとする。 主債務者について破産手続が開始されると、保証人が別除権者になり、その被担保債権に不足額主義が適用されることは明らかである。 他方、主債権について不足額主義の適用があるかは微妙である。不足額主義の適用がないとすると、次のような問題が生ずる。

（ａ）まず主債権者が主債務者の破産手続に開始時の残存債権1000万円で参加して、例えば10%配当を受けると、100万円の配当を得ることになる。 保証人は、この破産手続には参加することができない（104条3項ただし書・4項）。主債権者が残りの900万円について保証人から弁済を受けたとしよう。 その後に保証人が抵当権を実行して、600万円を回収すると、300万円が未回収の求償債権となる。換言すれば、700万円が破産財団の負担になる。

（ｂ）他方、主債権者が破産手続に参加することなく保証人から1000万円の弁済を受けると、保証人は、1000万円の求償権を取得し、 かつ、主債権を代位取得し、保証人は破産手続に参加することができる。保証人が求償権でもって破産手続に参加する場合には、彼は別除権を有するので不足額主義が適用され、 抵当権を実行して600万円を回収し、不足額の400万円を基準にして配当を受けることになる。 配当率は他の破産債権の金額に影響されるが、 （ａ）の場合と比較すると、1000万円の主債権に代えて、400万円の求償権が破産債権として行使されるのであるから、 配当率は、（ａ）の場合（配当率10％を仮定している）を上回る。それを仮に12%としよう。 すると、彼は、48万円の配当を受ける。最終的な彼の損失（回収できない求償金）は、 400万円−48万円＝352万円である。換言すれば、648万円が破産財団の負担になる。

上記の（ａ）の場合と（ｂ）の場合における保証人の損失額の差額52万円は、結局のところ、（ａ）の場合に他の破産債権者の受ける不利益であると言うことができる。 この不利益は、（ａ）の場合に不足額主義が適用されないことから生ずるものである。 他の破産債権者との関係では、主債権者と保証人とは一体的に考えて、 求償権と同様に主債権も実質的には破産者の財産上の担保権により担保されていると評価してよい。 したがって、（ａ）の場合にも不足額主義の適用の道を開くべきである。そのための方法として、次の2つが考えられる。

• 保証人が被保証債権を即時に弁済するだけの流動資産を有しないために、すぐには保証債務を履行することができない場合でも、 担保権を実行することを可能にしておくこと　　保証人が別除権を有するのは、主債務者から委託を受けた場合に限られるであろうから、 彼は、主債務者の破産手続開始により事前求償権を取得し（民法460条1号）、これに基づき担保権を実行することができる。これに対して破産管財人は、461条所定の多様な対抗手段をとることができるが、 この場合にとり得る対抗手段を保証人の免責、すなわち担保権の実行による不動産の代金から主債権者に弁済がなされるようにすることに限定しておけば、残る問題は、民事執行法上の問題となる。 すなわち、抵当不動産の所有者について破産手続が開始されていて、事前求償権を被担保債権として担保権が実行される場合に、次のことが問題になる： （α）破産管財人は、民法461条により配当異議を述べることができるか；（β）この配当異議により、執行裁判所は、配当金の支払先を担保権者から主債権者に変更することができるか。 明文の規定はないが、これらを肯定してよいであろう。
• 主債権者が主債務者の破産手続に参加し、配当金を控除した残額について受託保証人が代位弁済をし、 保証人がこれによる求償権の回収のために担保権を実行する段階で調整すること、すなわち、 （ｂ）の場合に破産財団に生ずる負担（648万円）以上の負担（700万円）を（ａ）の場合に破産財団に負わせることは、 破産財団の負担において受託保証人が不当に超過額相当分の利得を得ることになると評価できるから、 破産管財人は担保権の実行により求償権を回収した受託保証人に対して超過負担分（52万円）に相当する利得の返還を請求することができると解すべきである（［栗田*2013f］138頁以下）。
  

8　破産手続外での破産者の財産からの弁済受領

8.1　外国で弁済を受けた破産債権者の手続参加（109条）

破産事件に関する日本の裁判所の国際管轄権は、債務者が日本に営業所、事務所、住所、居所、財産を有する場合に限られる（4条1項）。 したがって、日本の裁判所により選任された破産管財人が破産者の在外財産に対して管理・処分権を行使することは、当該外国において承認される可能性が高い。しかし、常に承認されるというわけではない。 そのため、日本の破産管財人が管理処分することのない在外財産から、破産手続開始後に、破産債権者が任意に又は当該外国の執行手続若しくは倒産処理手続により弁済を受ける場合がある。

その弁済を受けた場合でも、破産債権者は、日本での破産手続開始後の外国での弁済額を控除することなく、 日本における破産手続開始当時の債権額で破産手続に参加することができる（その債権額を破産債権額として届け出ることができる）（109条）。

しかし、議決権の行使や配当との関係では、他の破産債権者に比して有利にならないように、外国での弁済受領額が考慮される。すなわち、

• 議決権は、外国で弁済を受けた金額分だけ減少する（142条2項）。
• 配当については、他の同順位の破産債権者が自己の受けた弁済と同一の割合の配当を受けるまでは、配当を受けることができない （201条4項・209条3項。 このような調整方式は、「配当組込主義」あるいは「ホッチ ポット ルール」と呼ばれる）。例えば、Ａが1億円、Ｂが1000万円の破産債権を有するとして、日本の破産手続において、 最初の中間配当で2%の配当がなされた後で（Ａが200万円、Ｂが20万円の配当を受けた後で）、Ａが破産者の在外財産から3000万円の弁済を受けた場合には、 Ａは、破産手続開始後に合計で32%の弁済を得たことになるので、Ｂが合計で320万円の配当を受けるまで、日本の破産手続においては配当を受けることができない。 したがって、第2回中間配当が破産債権額の5%の場合には、この配当を受けることができない（209条3項2文で、「最後配当」を「中間配当」と読み替えることが明示されていないが、当然のことである）。

8.2　自由財産からの任意弁済の受領

前述のように、破産者が破産手続中にその自由財産から特定の破産債権者に任意弁済することは許容されるが、その場合に、その任意弁済額を配当手続においてどのように考慮すべきかが問題となる。 （α）弁済額を控除した金額を破産債権額とすることも考えられるが、これでは破産債権額が手続中に変動することになり、 おそらく手続が不安定になろう。むしろ、（β）109条 ・ 201条4項・209条3項を類推適用する方が簡明と思われる。 ただし、（γ）破産者の意思は当該破産債権者に迅速により多く弁済したい点にあると考え、その意思を尊重するならば、 破産手続中の任意弁済は、破産手続後の任意弁済と同様に、配当額に影響を与えないとすることも考えられる。

迷うところであるが、破産者の意思を尊重して、（γ）の選択肢を採るべきであろう。ただし、第二次的な選択肢としては、破産手続中における破産債権者の平等を重視して、 （β）の選択肢も有力であり、この選択肢をとる場合には、自由財産からの任意弁済と破産配当の合計額の破産債権に対する比率（総弁済率）が他の破産債権者の配当率を超えることになっても、 配当金も任意弁済額も、破産財団に償還する必要はないとすべきである。その限りで、破産者の任意弁済の意思を尊重すべきであると考えたい （破産者がいつ任意弁済するかによって最終的な結果が異なることになるが、やむを得ないであろう）。

9　代理委員

練習問題

破産債権は、破産手続が行われている間、権利行使の面でどのような制限を受けるか。

破産債権となるのは、どのような債権か。

債務者が破産した場合に、債権者はどのように権利を行使すべきか。