民事訴訟法講義
訴訟上の代理 1
関西大学法学部教授
栗田 隆
栗田 隆
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民事訴訟法講義
訴訟上の代理 1関西大学法学部教授
栗田 隆 |
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訴訟上の代理人の種類 訴訟上の代理人は、伝統的に、（α）代理権の範囲が包括的であるか否か、（β）代理権が本人の意思に基づくか否かの視点の組み合わせにより、次の4類型に分類される。
| | 包括的代理人 | 個別的代理人 |
|---|---|---|
| 法定代理人 | ・ 実体法上の法定代理人（28条） ・訴訟法上の特別代理人（35条） |
・刑事施設に収容された者への送達について、刑事施設の長（102条3項） ・証拠保全における特別代理人（236条） |
| 任意代理人 | ・訴訟委任による訴訟代理人（54条） ・法令による訴訟代理人（54条） |
・送達受取人（104条1項） |
以下では、包括的代理人のみを扱う。
準法定代理人 任意代理人と法定代理人とは、本人の意思に基づいて選任されるか否かにより区別される。本人の意思に基づいて選任される任意代理人は、本人の活動範囲の拡大を目的とする。他方、法定代理人は、本人の行為能力の補充を目的とする。しかし、代理制度の中には、選任と目的との間にあるこの対応関係からはずれるものがある。これを準法定代理人と位置づけることにする。次の2つがこれに該当する。
人事訴訟において裁判所が選任する訴訟代理人 人事訴訟では、通常訴訟であれば訴訟能力を制限されている者も、意思能力を有する限り自ら訴訟行為をなすことができるとの考えが採られている。ただ、通常人でも専門的知識を欠くために弁護士に訴訟委任をするのであるから、制限能力者の場合には、さらに一層、弁護士を訴訟代理人に選任することが望ましい。そこで、こうした制限能力者のために裁判所が訴訟代理人を選任する制度が設けられている（人訴法13条）。
しかし、弁護士に訴訟追行を委任するためには報酬の支払いを伴う委任契約をしなければならず[13]、この訴訟代理人をどのように位置づけたらよいかが問題となる。
（ｂ）訴訟法上の法定代理人 民事訴訟法の規定に基づく代理人である。
次の者については、代理人であるのか当事者（訴訟担当者）であるのかについて争いがある。
真実の身分関係が何かが争われる訴訟においては、2を基準にすることはできないので、これをも考慮すると、戸籍の記載を判断基準とすべきである。
選任申立てについての裁判 申立てを認める場合には、裁判長は、無能力者の利益を擁護できる適当な者（親族や弁護士など）を選任する（35条1項。「遅滞のため損害を受けるおそれがある」との要件に対応して、裁判所ではなく裁判長が選任するものとされている）。選任命令は、特別代理人にも告知する（規16条）。選任命令に対しては、不服申立てはできない。申立てを却下する命令に対しては、通常抗告ができる（328条）。
改任 特別代理人が不要になった場合（後見人が選任された場合など）や選任された者が特別代理人として適当でないことが明らかになった場合には、その者を解任し、必要に応じて別の者を選任する。これを改任という。改任の裁判は、裁判長ではなく、裁判所が決定により行い（35条2項）、新旧の特別代理人に告知する（規16条）。訴訟無能力者のために後見人が選任された場合でも、特別代理人は当然には代理権を失わず、改任決定が必要である。
類推適用 35条は、次の場合にも類推適用される。
適用除外 35条は、次の場合には適用されない。
しかし 法定代理人は、当事者の意思に関わりなしに代理権に基づいて訴訟行為をするので、次の事項に関しては当事者に準じて扱われる。
法定代理人は、当事者ではないので、判決の効力を直接受けるわけではない（115条参照）。しかし、敗訴の場合にその責任を分担すべきであり、本人との間で参加的効力を受ける（46条の類推適用）。
後見人は、利益相反行為となる訴訟行為をなしえない（民860条・826条・851条4号）。また、後見人が訴えの提起、および、32条2項列挙の訴訟手続の終了をもたらす重要な行為をなすには、後見監督人がいる場合には、その同意が必要である（民864・12条1号4号、民訴32条2項）。
35条の特別代理人は、当該訴訟に関して後見人と同一の地位に立つ（35条3項参照）。特別代理人は、審級を限定して選任することもできるが、その旨が明示されない限り、すべての審級について代理権を有し、この場合には上訴も提起できる（［注釈*1997b］88頁（難波孝一） ）。32条2項の行為をするには、特別の授権が必要である（35条3項）。授権は、後見監督人が存在する場合にはその同意を意味し、後見監督人が存在しない場合（あるいは存在しても利益相反関係にある場合）には、受訴裁判所の裁判長の許可を意味する[7]。
相手方への通知 代理権が消滅しても、相手方がそれを知らないまま従前の代理人を相手に訴訟を追行する場合がある。この場合に、その訴訟追行の効果を否定したのでは、手続が不安定になるので、法定代理権の消滅は、訴訟能力を得た本人又は新旧いずれかの代理人から相手方に通知しなければ、効力を生じない（36条）。したがって、124条1項3号による手続の中断も生じない。ただし、この通知を直ちになしうる者がいない場合、すなわち法定代理人の死亡の場合には、その時点で法定代理権消滅の効果が発生し、手続も中断する[8]。
裁判所への届出 通知を相手方になした場合には、手続のもう一つの主体である裁判所にその旨を書面で届け出なければならない（規17条）。
訴訟当事者が訴訟手続外の事実により定まるということは、好ましいことでない。しかし、不在者を当事者とし財産管理人を法定代理人とする訴えのは、もともと、「当事者は不在者かましれないし、相続人かも知れない」という二義性を有しており、不在者の財産管理制度がそのような二義的な訴えを許容していると考えるべきであろう。
原則
法人の代表者とは、その法人の名で、自己の意思に基づいて行為する者で、その効果が法人に帰属する関係にある者（代表機関）をいう。法人格を有しない団体についても、同様に代表者を考えることができる。次の者が代表者に当たる。
特則
監査役が設置されている株式会社とその取締役との間の訴訟（特に取締役に対する責任追及訴訟）については、取締役と代表取締役の馴合いを回避するために、監査役が会社を代表する（会社法386条1項）。当該取締役が退任している場合でも同様である（同項かっこ書）[14]。
持分会社において、代表業務執行社員と会社との間の訴訟について、その社員以外に会社を代表することのできる社員がいない場合には、その他の社員の過半数をもって会社を代表する者を定めることができる（会社法601条）。また、会社に対して業務執行社員に対する訴訟を求めた社員は、会社がその訴訟を提起しない場合には、自ら会社の代表者になって訴訟を提起することができる（同602条）。
法人等が訴えを提起するときには、これらの資格証明文書を訴状に添付することが必要である（規則18条・15条）。法人等に対して訴えを提起するときにも、原告は、訴状の必要的記載事項である被告の代表者の記載に誤りがないことを明らかにする趣旨で、資格証明文書を添付する。