関西大学法学部教授 栗田 隆
一定期間の授業の後で、学生が期待されたレベルの能力を身につけたかを確認するために試験が行われる。出題と採点は、その試験の重要な構成要素であるが、いずれの点についても未だ十分な技量が得ておらず、忸怩たる思いを抱いている。出題と採点の技量の向上させるために、以下に学部とロースクールにおける破産法の授業の経験を基に、このメモを作成することとした。
大学の中で行われる試験は、現在では、説明義務付きの試験である。かつてのように、学生に採点結果を通知すれば、それで足りる時代ではない。教育環境によつては、次のことも必要である。
ロースクールなどでこれらのことをすべてするとなると、採点作業はかなり神経の疲れる仕事となる。学生諸君は、
ことができるからである。採点結果が学生諸君の卒業の可否ひいては人生に影響する者である以上、その採点に誤りがある場合には、時に厳しい非難を浴びることも覚悟せざるをえず、従って採点基準の設定についてリスク回避的行動をとることもやむを得ない。見解が分かれている論点について、教師がまったく不適当と判断する見解ではあるが、一部教科書に書かれている見解に従って書かれた答案の採点には、十分に注意しなければならない。教師がそのような見解の存在を見落としていれば、そのこと自体で教師の能力が問題とされうるからである。
答案上に現れる各種の説を教師がすべて把握している場合でも、採点基準の設定は、実際のところ難しい問題である。（α）教師が不適当と考える見解に従って書かれた答案であることのみを理由に低い評価を与えるのも適当でない。その見解が通説あるいは判例と異なる見解であり、通説・判例への言及なしに答案が書かれていることを理由に低い評価を与えることは、許されよう。他方、（β）通説・判例に言及しつつ、理由を付して通説・判例とは異なる見解あるいは教師が支持しない見解にしたがって答案が書かれている場合には、通説・判例に従って書かれた答案とほぼ同等の評価を与えることになる。（γ）通説・判例が明確でない論点について、教師が支持しない見解に従って答案が書かれている場合の採点は悩む。（γ1）問題点を意識し、理由が付されていれば、高い評価を与える方がよい。（γ2）問題点を意識することなく理由付けなしに結論が書かれている場合には、加点することはできないが、減点事由にもしない方がよいであろう。
場合分けをすれば、書きの表のようになる。この表をどのように埋めるかは、一概にはいえない。個別の論点ごとに、さらに、理由付けが記されるべき論点なのか、理由付けがなされているかも考慮して、妥当な採点基準を設定することになる。
| | 通説・判例のある論点 | 通説・判例が明確でない論点 | |
|---|---|---|---|
| 通説・判例に従った答案 | | 問題にならない | |
| その他の答案 | 教師が支持する見解にしたがった答案 | | |
| 教師が支持しない見解にしたがった答案 | | | |
事例問題を作成するに当たっては、その問題に回答することが社会生活のどこかで役に立つであろうことをイメージしている。例えば、
学生諸君は、出題者がなにをイメージして問題を作成したかを思い浮かべると、解答に何が期待されているかを若干なりと思い浮かべやすくなるだろう。
事例問題を作成する際に、学生諸君が一定の結論を引き出しやすいように、事実関係を特定的に書くことが原則となる。しかし、解答者に場合分けをさせるために、故意に事実関係の一部を省略することがある。法律相談の場合には、相談者が重要な事実を全て語っているとは限らず、重要な事実が明確でないために、回答が仮定的になることはよくあることであるから、このような事実の一部を脱落させたあるいは曖昧にした問題もあってよい。ただ、事実の脱落が多いと、解答が多段階の枝分かれとなり、解答者も苦労するが採点者も苦労することになりやすい。さらに、最近の最高裁判例が、法規範の定立と事案への適用とを分離して書かれるようになっており、それと同形式の解答を期待する場合には、法規範の説明の中で場合分けの能力を示してもらうことができる。適用の段階で場合分けが生ずるような問題（破棄差戻型の問題）ではなく、結論が一つに定まるように事実関係が特定されているタイプの問題（破棄自判型の問題）の方が、経験上、採点が楽である。
| ［L3］Ｘ（個人）は衣料品の加工業者である。Ａ会社から半製品を加工して完成品に仕上げる仕事を1着200円で請け負っている。Ａ社は、Ｘが仕事を納期に間に合わせるように優先的に行うことを条件に、毎月最低でも2000着分の仕事を廻すことを保証し、納期厳守の義務が生ずるのは最高で4000着分であるとした。加工賃は、月末締めで翌々月の25日に支払われる。ある年の1月分（2000着）の加工を22日に完了して納品し、3月25日に1月分の工賃を受領する予定であった。ところが、Ａ社は資金繰りが苦しいと言って支払をしないまま、3月30日に破産手続開始の申立てをした。2月22日に納品した2月分の工賃の支払も危ない。Ｘの手元には4月に加工する素材が2000着がすでに届けられている。また、Ｘの加工した製品のうち、3月分のみは、まだＸの手元にある。この状態で、4月15日にＡ社について破産手続が開始された。Ｘは、加工賃の回収のために、どのようにしたらよいか。なお、半製品は、そのままでは、1着500円程度でしか売却できず、Ｘが加工した完成品は小売店で3000円程度で売却されているが、倒産会社の商品として小売業者に売却するとなると、1000円程度になりそうである。 |
2月分と3月分の製品数が書かれていない。このままでは、解答者は適当に製品数を想定して結論を引き出さなければならない。
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［L3］Ｙ会社に対してある年の9月22日に債権者から破産手続開始申立てがなされ、10月15日に破産手続が開始され、Ｖが破産管財人に選任された。Ｙ社が当事者となっている次の契約は、どのようになるか。
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料金を算定すべき期間が明示されていない。料金の支払時期からある程度の推測は可能であるが、推測能力を問う問題ではないから、料金算定の対象期間の末日を検針日として明示するほうがよい。
学生諸君の答案には、問題作成時には予期していなかった事実評価が書かれていることがある。学部の定期試験では、設例に適用されるべき規範を丁寧に説明することができるかどうかが主たる評価の対象であるから、出題者が予定した法規範とは異なる法規範が適用されるべき事例であるように事実が評価されることは好ましいことではない。出題者から見れば、学生諸君が問題文を誤解したことになるが、しかし、誤解されるような問題文であったことも非難の対象となりうる。誤解が生じないように事実を書く必要がある。
| Ｘは、倉庫にあるコンピュータをＹに90万円で販売する契約を締結した。履行期の1週間前にＹについて破産手続が開始された。Ｙの破産管財人が、契約を履行するともしないとも言ってこない。コンピュータの市場価値の低下は早い。今なら、90万円で他に売却できるが、3ヵ月先には70万円でしか売れそうもない。Ｘはどうしたらよいか。 |
2007年に学部の春学期試験に出した問題である。破産法53条・54条が適用される問題として作成したのだが、58条が適用されるべき問題として解答した学生が散見された。「市場価値」の語に引っ張られたのであろう。その答案の採点には迷ったが、低い点を付けた。誤解をさけるために、次のように改めることにした。
| コンピュータの小売業者であるＸは、倉庫にあるコンピュータを食品業を営むＹに販売する契約を締結した。代金は90万円、支払時期は納品後2週間以内と定められた。コンピュータの納品期日の1週間前にＹについて破産手続が開始された。Ｙの破産管財人が、契約を履行するともしないとも言ってこない。コンピュータの価格低下は早い。今なら、90万円で他に売却できるが、3ヵ月先には70万円でしか売れそうもない。Ｘはどうしたらよいか。 |
| ［L1］大学教授Ａが破産し、Ｂが破産管財人に選任された。Ａが所有している宅地と住宅は、誰が管理処分するのか。彼が講義ノートや論文の作成に使用しているパソコンはどうか。 なお、パソコンは、5年前に新製品として発売され、発売直後にＡが10万円で購入したものである。また、Ａは、法学部に勤務していて、他の普通の法学部教授と同様に、自宅で仕事をすることが多く、また、彼の勤務する大学では、校費で購入した備品を自宅で使用することを一切禁止しているものとする。 |
当初は、なお書の部分はなかった。すると、「教材作成は、大学で大学のパソコンを使用すればよいから、このパソコンは破産財団に属する」との結論を書いてくる答案が出てきた。結論がこうであれば、差押禁止財産についての説明も、自由財産についての説明も手薄になりやすい。出題者が予定した結論を引き出すべく差押禁止財産・自由財産について説明した学生との間で点差がつくことになる。その点差が、問題文に簡潔に記された事実の評価の違いに由来するのであれば、学生の学習到達度を測定する試験としては、試験問題自体が適当でないことになろう。そこで、なお書を付加した。なお書の部分を本文中に組み込むことも考えたが、論点を簡潔に印象的に示すために、それは避けた。
結論が一つに定まっていて、適用される規範の説明についても争いがない問題の採点は、比較的楽である。もちろん、多くの答案が期待された解答を書いている場合である。それでも、細かな間違いがあり、表現の上手下手はあるので、点差は付く。問題は、多くの答案が期待された解答を書いていない場合にどう採点するかである。適用されるべき条文を挙げ、説明されるべき基本的概念を含めて法規範の説明が適切になされているか、要件の充足が確認されているかといったいくつかのチェックポイントを設けて採点基準表を作成してから採点を開始し、採点中に採点基準表に追加の書込をして全体の整合性がとれるように採点するのが本来となるが、なかなか実行できない。
採点基準は、試験問題と受験する学生の質を考慮して、その都度適宜設定する。21世紀に入ってからは、学生に認められている成績説明請求権が従来以上に尊重されるようになった。特に、2004年にロースクールの授業が開始されてからは、そうである。ロースクールでは、定期試験の答案は、教育効果を高めるために、全て添削して返却する必要がある（原本は第三者評価等のために大学で保管し、写しを返却する）。採点基準を含む試験結果の講評を学生に示すことも要請される。学生たちは、返却された答案を互いに見せ合い、答案が採点基準に従って採点されているかを点検することができるので、採点が全ての答案を通じて首尾一貫した基準でなされていることが重要となる（答案用紙の返却の時から教師の採点能力の審査が始まると言ってよい）。このようにして成績評価についての説明責任を教師の側が負うようになると、学生の答案中のある記述が減点すべき誤りであるか否かの判断を迷う場合には、教師の側もリスク回避のために、減点せずにおくことになりやすい。しかし、その記述が他の試験では重大な減点理由となるとすれば、教師は学生の是正すべき誤りを是正しなかと非難され、時には教育過誤の責任を問われることもありえよう。こうしたことを考えると、学生の答案を採点する際に、答案中の個々の記述について書き込む評価の基本形は、つぎのようなものになる。
論ずべき問題点があることに気付くことが重要である場合には、
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［L1］Ａ社は、Ｙ会社に納入した原材料の代金債権の支払いのために、ある年の9月15日にＹ会社から1億円の約束手形を受け取った（支払期は同年10月15日である）。その直後にＹ会社の社員からＹ会社が支払不能の状況に陥っていることを知らされた。Ａ会社の取引先にＢ社があり、Ａ社はＢ社から1億円の融資を受けていて、その弁済期も同年10月15日である。Ｂ社はＹ社から製品を購入する立場にあり、Ｙ社の財産状況についてはあまり注意を払っておらず、Ｙ会社が支払不能の状況にあることを知らずにいる。Ａ社は、Ｂ社がＹ社から1億円の商品を購入し、その代金債務の支払期も同年10月15日であることを知った。
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2007年にロースクールのレポート課題としてこの問題を出してみた。ヒント1に従った論述は多くの学生ができていた。ヒント2の論点について期待した内容の論述をした者は少なかった。この論点に触れた多くの学生は、最高裁判所昭和５３年５月２日第３小法廷判決（昭和５２年（オ）第６７６号）（同行相殺と割引依頼人の不当利得）を援用して、不当利得返還請求は認められないとしていた。現時点では、この判例をそのまま援用する解答でもよいとしたが、期待していたのは、次の点に注意を払った答案である。
結論を変えるほどに影響の度合いが大きいと見るべきか否かは、見解が分かれるので、上記の点に注意を払った論述がなされているか否かがポイントになるが、そこまでの解答はなかった。この論点に言及していることをもって、ヒントに示したとおりの加点をし、破産管財人のＡ社に対する不当利得返還請求権を肯定すべきであるとしたごく少数の答案のみに更に加点した。
なお、学期末の成績評価がAあるいはA+になった者の中にも、ヒント2に示した論点にまったく言及していない者があった（未修者コースに属するものに目立ったので、論点の取り出しに慣れていないためであると考えてよいであろう）。ヒントの記載に工夫が必要のようだ。