関西大学・栗田隆：著作権法注釈
| 著作権法 第77条（著作権の登録） |
| 次に掲げる事項は、登録しなければ、第三者に対抗することができない。 1 著作権の移転（相続その他の一般承継によるものを除く。次号において同じ。）又は処分の制限 2 著作権を目的とする質権の設定、移転、変更若しくは消滅（混同又は著作権若しくは担保する債権の消滅によるものを除く。）又は処分の制限 |
著作権は、著作物の利用に関する排他的な権利であり、支配権である。それゆえ著作権は、権利対象に本質的な差異があるものの、有体物の支配権の代表である所有権に類比させることができる。支配権が誰に帰属するかは、さまざまな法律関係の出発点であり、できるだけ公示されていることが望ましい。その点からすれば、著作権を含めた無体財産権については、登録を権利の発生・変更・消滅の要件とするのがよい。しかし著作物は、多数の人の精神的活動により無数に産み出されるものであり、そのすべてについて登録を要求することはできないし、登録を著作権の効力発生要件としたところで、著作権登録を得ることのできる法的地位の保護がまた問題となろう。未登録著作物の保護をまったく否定するならばともかく、そのような政策的決断ができない限りは、著作権は登録がなくても発生し、行使することができるとするのが簡明である。ベルヌ条約に従い日本の著作権法がそのようにしているのは（17条）、正当と言えよう。
もっとも、すべての著作権を登録するのは適当ではないとしても、財産的価値の高い著作物はできるだけ登録させることが望ましいとの政策判断は、根拠のあるものであろう。その政策判断に基づいて、著作権侵害を理由とする損害賠償訴訟の提起されるような著作物、つまり、訴訟をするだけの価値があると考えられた著作物については、登録を著作権の裁判上の行使の要件とすることにより登録を誘導することも、一つの政策として肯定することができよう（合衆国著作権法411条が合衆国を本国とする著作物に関してそうであることにつき、［ワインスティン*1990a］328頁参照）。
著作権は財産権の一つとして取引対象になり、取引により移転する。また、取引以外の事由（相続など）によっても移転する。こうした権利移転も、特に公示することなく、「無権利者から権利を得ることはできない」の法理により問題を解決すること、すなわち、二重譲渡があった場合には先に譲り受けた者が権利者であり、後で譲り受けた者は無権利者からの譲受人であって権利を得ることはないとすることも、著作権の取引による移転が活発でなければ、社会の需要にあった一つの解決方法といえよう。しかし、著作権法は、その選択肢はとらずに、権利の移転・設定などについて登録を要求した。この場合に、登録にどのような効力を認めるかが問題となる。まず、登録がなされなかった場合について、一般に、次の2つの立法主義が考えられるが、
著作権法は、登録を対抗要件とした（本条）。不動産登記の効力に関する民法の規定（177条）と同じである。
次に、虚偽の登録がなされ、それを第三者が信頼して取引を行った場合につき、次の二つの選択肢が考えられる。
不動産登記について民法が公信力を認めていないのと同様に（実態を考慮すれば、むしろそれ以上に強い理由で）、著作権法も登録に公信力を認めていない。したがって、著作者でない者の申請により著作権登録がなされ第三者への移転登録がなされた場合に、その第三者は、著作権登録を信頼したことについて善意・無過失であっても、著作権を得ることはない（明治26年の版権法の時代の判例であり、今日とは法状態が若干異なることに注意しなければならないが、東京控判大正3.11.12法律新聞989号23頁参照）。
著作権の移転・負担設定等の当事者間では、権利取得者は登録がなくても相手方に対して権利移転・負担設定の効力を主張することができる。相手方の相続人や合併後に存続する会社等相手方の地位を包括的に承継する者も第三者にはあたらず、権利取得者は登録がなくてもこの者に対して権利変動の効果を主張することができる。
本条柱書きは、登録がないと対抗することができない相手方を「第三者」とするのみで、特に限定してない。不動産の物権変動を定めている民法177条も、文言上は同様に無限定であるが、同条については、第三者の範囲を不動産取引の安全に必要な範囲に限定すべきものとされ、次のような見解が主張されている。
これらは、理論としてみれば差異があるものの、具体的な結論の点ではそれほど差異があるわけではない。
著作権についても、登録がなければ権利主張ができない相手方としての第三者の範囲は、次の者に限定されるべきであるとされている。
しかし、次の者に対して著作権を主張するのに、著作権移転登録は必要ない。
他方、次の者に対して著作権を主張するのに著作権移転登録が必要か否かについては、見解が分かれよう。
著作権の譲受人が著作権侵害者に対して著作権を主張するためには、著作権の移転登録が必要か否かについて、判例はかつては対立していた。
著作権侵害者に対して著作権取得を主張するには登録は必要ないとする先例として、次のものがある。
不法行為者に対して著作権を主張するためにも登録は必要であるとする先例として、次のものがある。
このように過去の判例にあっては無権利者に対して著作権を主張するために登録が必要か否かの点について対立はあったが、現在では、不動産物権変動の対抗要件の理論の影響を受けて、必要ないとするのが確立された通説である（［加戸*1994a］367頁、［半田*1994b］237頁、［斎藤*1994a］251頁、［尾中＝久々湊*1990a］124頁［千野直邦］）。異論はみあたらない。
不動産登記法4条は、「詐欺又は強迫に因りて登記の申請を妨げたる第三者は、登記の欠缺を主張することを得ず」と定めている。また、同法5条は、「他人の為め登記を申請する義務ある者は、其登記の欠缺を主張することを得ず。但其登記の原因が自己の登記の原因の後に発生したるときはこの限りにあらず」。これらの者は他人間の物権変動を知っており（悪意であり）、かつ、これらの者が登記がないことを理由にその物権変動を否定することは著しく信義に反するからである（背信的悪意者の典型例）。著作権法ならびにその付属法令には、同趣旨の規定はないが、不動産登記法のこれらの規定を類推適用して、これらの者を「第三者」から排除してよいであろう。
不動産登記法4条・5条の規定により登記の欠缺を主張できない者に準ずる程度に背信的な悪意者も、登記がないことを理由に他人間の物権変動を否定することはできないとされている（最判昭和43.8.2民集22-12-2671（登記を得ていない買い主に高値で売りつけて利益を得る目的で二重に買受けた事例）、最判昭和43.11.15民集22-12-2671（不動産売買の和解交渉に関与して示談書に署名捺印した者が二重に買受けて先に登記を得た事例））。著作権取引についても、同様の法理を認めてよいであろう（［加戸*1994a］367頁）。
不動産物権の領域においては、さらに進んで、背信的悪意者とまでは言えない単純悪意者も、登記の欠缺を主張することができないとの見解が有力となっている（例えば、［内田*1994a］397頁）。著作権の領域についても同様に考えるべきかが問題となるが、ここでは立ち入らないことにする。なお、単純悪意者は第三者から排除されないことを明示する見解として、［尾中＝久々湊*1990a］124頁［千野直邦］がある（「善意・悪意をとわない」と明示している）。
不動産物権の領域では、賃貸不動産の取得者が賃借人に対して所有権を主張するために所有権移転登記を得ていることが必要であるか否かの問題につき、対立がある。
いずれをとるべきかは難しい問題であるが、次の理由により判例の立場を支持して良いのであろう。
著作権法の領域においても、同様に解してよいであろう。すなわち、
有体物を対象とする物権法の領域では、「物権関係は債権関係に優先する」との法理が承認されている。もっともその適用範囲というのはそれほど広いとは思われないが、代表例は、賃貸されている物が売却された場合に、買い主は賃貸借関係を否定して賃借人に物の返還を請求することができるということである。「売買は賃貸借を破る」と呼ばれる原則である（但し、この原則の適用範囲は、不動産に関しては、不動産賃借人の地位の安定のために賃借権にも対抗力が認められ、かつ、借地借家法や農地法により借地上の建物の登記や建物・農地の引渡しという簡易な対抗要件が認められた結果、狭くなっている）。
有体物に関して認められた上記の法理を無体財産の領域にそのまま適用すると、どのようになるか。例えば、最近では一定範囲での複製自由の利用許諾を付したクリップアート集が発売されているが、これも一種の債権的利用許諾であるから、その後にクリップアートの著作権が他に譲渡されると、著作権取得者はその債権的利用許諾を否定して、クリップアート集の購入者による複製を禁止することができることになる。しかし、それが適切な結論かと言えばかなり疑問である。
上記の問題については、日本ではあまり議論がなされていない。しかし、ドイツ著作権法33条は、「著作者が排他的利用権の付与前に付与した通常利用権は、著作者と通常利用権者との間で別段の合意がなされなかったときは、排他的利用権者に対しても効力を有する」と規定している。また、合衆国著作権法205条(f)も非独占的使用許諾が後行の著作権譲渡に優先する趣旨を定めている。これらのことを考慮すると、支配権は債権に優先するとの原則を著作権に単純に適用するのは適当ではないであろう。しかし、先行する非独占的利用許諾は、いかに著作権者に不利なものであっても著作権取得者に対して対抗することができるというのも、適当ではないであろう。両者の中間に適切な解決を見いだそうとすると、相当量の解釈論の展開が必要となる。ここでは問題の指摘に止め、問題の解決は別稿に譲ることにしよう。
登録が必要な権利関係は、77条各号に列挙されている。
著作権の全部の移転も一部の移転も、対抗力を得るためには登録が必要である。複製権等の支分権をさらに細分して移転すること（支分権の細分的移転）を肯定する場合には、著作物の債権的利用許諾と著作権の移転との区別はあいまいとなり、排他的な利用許諾と著作権の一部移転との区別もあいまいとなる。事実また、支分権の細分的譲渡を肯定する合衆国著作権法101条は、著作権の譲渡の中に独占的使用許諾を含めている（同条中のtransfer of copyright ownership の定義。［ワインスティン*1990a］235頁参照）。それゆえ、日本法についても、支分権の細分的譲渡を肯定する立場に立てば、債権的な独占的使用許諾と著作権の一部譲渡とを区別する意味はなく、前者も登録可能とすべきである。
そして、「債権的使用許諾は後行の著作権譲渡により破られる」との立場に仮に立った場合には、本来債権的な権利であった賃借権についてその登記による対抗力取得が認められたように、当事者間の特約に基づく登録を肯定して、登録があれば後の著作権取得者に対抗することができるとする道を開いておく必要があるように思われる。
上記のことの多くがたとえ立法政策論に属するとしても、次のことを解釈論として主張することは許されよう。すなわち、細分的譲渡を肯定する立場に立った場合には、著作権譲渡か債権的使用許諾か明確でない場合には、できるだけ著作権譲渡の一種として扱って、その登録を認めるべきである。
著作権者の一般的承継の場合には、登録は必要ない。一般承継には、相続（民法896条）のほか、包括遺贈（民法990条）会社の合併（商法103条）が含まれる。一般承継の場合には、次の二つのことが妥当する。
上記のうちで重要なのは、第一の点である。一般承継後には被承継人による処分行為はありえないのであるから、「第三者」の範囲につき制限説をとる場合には、第二の点はあまり意味がない。
著作権も、相続不存在の場合の特別縁故者への相続財産分与（民法958条の3）の対象になる（［加戸*1994a］318頁）。この財産分与の法的構成は、被相続人からの相続による承継取得ではなく、相続財産法人からの無償贈与であると構成されている（［谷口＝久貴*1989a］731頁［久貴忠彦］）。そこで、特別縁故者への財産分与が、本条1号カッコ書きの意味での一般承継にあたるかが問題となるが、問題点の指摘にとどめておこう。
処分の制限の代表例は、差押え、仮差押え、仮処分による処分の制限である。なお、不動産の物権変動の領域では、民法177条が処分の制限について登記が対抗要件であることを明示していない（不動産物権の一種の変更と位置づける見解もある。［舟橋*1960a］174頁）。そのために、差押えの効力発生後に悪意で権利を取得した者は権利取得を差押債権者等に対抗しえないとの見解もあることを考慮すると、本条1号が処分の制限を明示的に挙げていることは注意に値する。
その他に、次のような民法のその他の法令に根拠のある処分の制限も登録が可能であり、登録しなければ対抗しえない（［加戸*1994a］369頁。不動産登記に関して、［幾代＝徳本*1994a］ 52頁参照）。
それ以外の当事者の合意による処分制限が登録可能か、登録することにより第三者に対抗することができるかは、一つの問題となろう。不動産登記の領域では、そのような処分制限の登記は認められていない（［幾代＝徳本*1994a］ 52頁参照）。著作権の領域ではどのように考えるべきか。著作権法は著作物を人格の発露ととらえているのであるから、著作者が例えば複製権の行使を信頼できる特定の者に許したいという要求を無視することはできない。この要求を充足する法的手段としては、次の2つがある。
これら二つの方法は、著作者の側から見れば実際上の差異がほとんどないとはいえ、相手方の立場からみれば、第一の方法より第二の方法のほうがはるかに確実な地位を得ることができ、重要な差異が存在する。この点にどのように答えるかは、政策の問題であるが、不動産法の領域において永小作権の譲渡や永小作地の賃貸を設定行為により禁止することができ（民法272条但書き）、その特約は登記可能とされていること、ならびに、譲渡転貸が原則として禁止されている賃借権も登記を得ることにより対抗力を取得すること（民法605条・612条）を考慮すると、著作権法も上記の需要に応ずるべきであり、第二の方法も可能とすべきであろう。それゆえ、著作権の一部譲渡における処分禁止特約は、登録可能であり、登録されれば対抗力を有すると解したい。
著作権に設定される質権は権利質である（民法362条）。質権の目的となった著作権を質権者が行使するか著作権者が行使するかは、質権設定契約において定めることができるが、別段の定めがない場合には著作権者が行使するものとされている（66条1項。不動産質の場合とは、原則と例外が逆になっていることに注意。民法359条参照）。別段の定めがない場合の質権の実質は、抵当権に近い。質権の設定について登録が対抗要件とされているのは、不動産質権の場合と同じである。
質権の移転について登録が対抗要件とされている点については、注意を要する。担保権は一般に被担保債権に随伴して移転し、担保権の移転につき対抗要件を備えていなくても債権譲受の対抗要件に優先する者は、担保権移転の対抗要件はあっても被担保債権譲受の対抗要件につき劣後する者に優先するのが原則である（［鈴木*1990a］190頁）。この原則は著作権を目的とする質権にも妥当するから、質権の移転自体の対抗要件が意味を持つ場合は少ない。ただ、担保権が債権から独立して処分される場合、つまり、根担保権の譲渡（根抵当権につき民法398条の12参照）、転担保（民法348条）、担保権の相対処分（民法375条1項後段・361条・362条2項）には、被担保債権の取得者は担保権について対抗要件を得ていなければ、抵当権の取得を対抗できない。換言すれば、これらの処分により利益を受ける者が先に対抗要件を得れば、それを被担保債権の取得者に対抗することができることになる（［鈴木*1990a］190頁）。本条は、著作権を対象とする根質権設定ならびにその譲渡、転質ならびに質権の相対的処分を前提にした規定と理解してよいであろう。
質権の処分の制限は、著作権の処分の制限と同趣旨である。
質権が消滅したにもかかわらず残存する質権の登録を信頼して第三者が取引をする場合がありうるので、質権の消滅も登録が必要な事項とされている。但、次の事由による質権の消滅は、登録が必要ないとされている。
これに該当するのは、質権の被担保債権の利率の変更、根質権の極度額の変更などである。
なお、［加戸*1994a］369頁には、上記とはやや異質な例が挙げられている。